Le rattachement à l’entreprise d’accueil

Deux dispositions du Code du Travail interdisent le recours à la main d’œuvre extérieure lorsque celle-ci s’apparente à de l’intérim. Pourtant, les entreprises y ont très souvent recours car elles en ont un réel besoin, dans le cadre de contrats dits de « régie », aux termes desquels elles s’adjoignent les services de techniciens qui travaillent pratiquement à demeure dans l’entreprise d’accueil tout en restant salariés de la SSII qui les emploie.
Tout se passe bien jusqu’au jour où se présente une difficulté : la mission est arrêtée, la SSII doit licencier le technicien en détachement car elle est de trop petite taille pour supporter un inter-mission et dès lors, le salarié demandera son rattachement à l’entreprise d’accueil en arguant du fait que la situation était constitutive de délit de marchandage et/ou de prêt de main d’œuvre illicite.

Les consignes

La plupart des grandes DSI se voient donc remettre des consignes sévères, émanant de leur direction juridique ou de leur direction des ressources humaines, afin d’éviter qu’elles ne se trouvent dans de telles situations.
Il peut dès lors paraître surprenant de voir une DSI se livrer à un inventaire de tous ses prestataires dès lors qu’ils sont intégrés de façon permanente à la communauté de travail de la DSI, aux fins non seulement de les prendre en compte pour le calcul de l'effectif de référence que pour l'inscription sur les listes électorales.
Pourtant, il est tout à fait exact que dans certaines conditions, les prestataires tiers peuvent être pris en compte dans l’appréciation de l’effectif de l’entreprise. Qu’ils soient éligibles aux fonctions de délégué du personnel paraît en revanche lourd de conséquences au regard de l’aveu implicite en résultant au regard de l’existence d’une situation constitutive de délit de marchandage et/ou de prêt de main d’œuvre illicite.

Prise en compte dans l’effectif de l’entreprise

Aux termes de l’article L.620-10 du Code du travail, les travailleurs mis à la disposition de l'entreprise par une entreprise extérieure, y compris les travailleurs temporaires, sont pris en compte dans l'effectif de l'entreprise au prorata de leur temps de présence au cours des douze mois précédents.
A ce titre, la cour de cassation considère que les salariés mis à disposition qui participent aux activités nécessaires au fonctionnement de l’entreprise utilisatrice doivent être pris en compte, au prorata de leur temps de présence, dans le calcul de l’effectif de l’entreprise pour les élections professionnelles.
Néanmoins, à ce stade, l’intégration du salarié mis à disposition n’est pas en soi l’indice d’une situation de délit de marchandage et/ou de prêt de main d’œuvre illicite.
La Cour de Cassation a en effet retenu (Cass. Soc. 29 mai 2002, Bull. civ. V n° 183) que les salariés d’une blanchisserie mis à la disposition d’un hôtel devaient être inclus dans l’effectif de l’hôtel même si ces salariés recevaient leurs consignes de leur employeur (la blanchisserie), qu’ils travaillaient sur un matériel appartenant à la blanchisserie et que c’était bien leur employeur qui les rémunérait et fixait leurs horaires.

Elections des délégués du personnel

La Cour de cassation a traditionnellement admis que l’une des missions essentielles des délégués du personnel étant de présenter à l’employeur les réclamations individuelles ou collectives concernant les conditions de travail, le personnel détaché doit pouvoir prendre part à l’élection des délégués chargés de défendre ses intérêts au sein de l’établissement où il travaille sous l’autorité des responsables de cet établissement.
Cependant, la seule qualité de salarié détaché ou mis à disposition ne suffit pas. La Cour de cassation retient un certain nombre de critères pour admettre l’électorat ou l’éligibilité des personnels mis à disposition : les mêmes conditions de travail, l’intérêt commun, l’identité de collectivité de travail, les mêmes ateliers, le même matériel et où le fait de recevoir des instructions des mêmes personnels d’encadrement.
Par rapport aux critères déterminant la prise en compte des salariés mis à disposition pour l’appréciation des effectifs de l’entreprise, on constate que les critères retenus pour l’électorat ou l’éligibilité démontrent une intégration très forte des salariés mis à disposition.
Force est de constater que ces critères cités ci-dessus sont exactement les mêmes que ceux qui sont utilisés pour reconnaître le délit de marchandage et/ou le prêt de main d’œuvre illicite.
En conséquence, il est clair que dès que les salariés mis à disposition de l’entreprise utilisatrice sont reconnus comme étant électeurs ou éligibles au sein de cette dernière, les risques de reconnaissance de délit de marchandage et/ ou de prêt de main d’œuvre illicite augmentent considérablement.

Conclusion

En conclusion, il nous paraît quelque peu contradictoire de faire d’un côté la chasse aux contrats de régie, et de l’autre annoncer clairement que les prestataires tiers pourront participer aux élections de DP, voire être élus. Sauf à être tout à fait lucide sur les risques encourus en cas de modification de périmètre des contrats passés aux tiers si ceux-ci n’entendent pas retourner chez leur véritable employeur.